Le témoignage des témoins est un élément essentiel du processus arbitral et fait souvent partie intégrante de l’exercice d’établissement des faits du tribunal. Mais la fiabilité des dépositions des témoins a fait l’objet d’un examen minutieux ces dernières années en raison du degré d’implication des avocats dans la préparation et la présentation des dépositions des témoins, tant avant qu’à l’audience. Dans le contexte de l’arbitrage international, ces questions sont encore compliquées en raison du fait que différentes juridictions adoptent des approches différentes pour la preuve et la préparation des témoins.
Au cours de la cinquième journée de la Paris Arbitration Week, Herbert Smith Freehills a organisé un panel intitulé « Witness Evidence and Preparation in International Arbitration: Cross-Cultural Perspectives.” Le panel a été composé par Santiago Bejarano (Latham & Watkins), Emily Fox (Herbert Smith Freehills), Sebastiano Nessi (Curtis Mallet-Prevost Colt & Mosle), Khushboo Shahdadpuri (Al Tamimi, YSIAC), et a été modéré par Dharshini Prasad (Wilkie Farr & Gallagher). En s’appuyant sur les divers horizons des conférenciers, le panel a discuté des questions et des meilleures pratiques entourant la preuve par témoin dans l’arbitrage international.
L’approche anglaise
Emily Fox a ouvert la discussion en donnant un aperçu détaillé de l’approche des tribunaux anglais concernant la préparation des déclarations des témoins et la préparation des témoins pour le procès. En ce qui concerne la préparation des déclarations de témoins, les orientations données par le Conseil de l’Ordre est-ce lors du règlement de la déclaration du témoin ?il faut prendre grand soin d’éviter toute suggestion que : la preuve contenue dans la déclaration de témoin a été fabriquée par les représentants légaux ; ou que le témoin a été influencé pour modifier le témoignage qu’il aurait autrement donné» (paragraphes 22.1 et 22.2, page 8 du Bar Council Guidance on Witness Preparation). Cela est également conforme aux directives légèrement moins prescriptives du code de conduite de l’Autorité de réglementation des avocats. qui dit seulement que les avocats ne chercheront pas à influencer le fond des preuves, notamment en produisant de fausses preuves ou en persuadant les témoins de modifier leur témoignage (articles 2.1 à 2.3).
En ce qui concerne la préparation de l’audience, les conseils découlent d’une affaire pénale, R c Momodouoù la cour d’appel a dit que : «Formation ou coaching de témoins dans le cadre de procédures pénales […] n’est pas autorisé. C’est la conséquence logique d’un principe bien connu voulant qu’il n’y ait pas de discussions entre témoins et que les déclarations et les preuves d’un témoin ne doivent être divulguées à aucun autre témoin.”
Cependant, le R c Momodou principe n’exclut pas les exercices de familiarisation des témoins. Les efforts pour expliquer au témoin la disposition du tribunal, la séquence probable des événements, comment témoigner, parler, répondre de manière concise et se préparer en examinant sa déclaration de témoin, sont non seulement autorisés, mais également encouragés, car il est important que le témoin ne sera pas désavantagé par son manque de connaissance du processus. Il a maintenant été confirmé que le R v Momodou principe, ainsi que la position du Conseil du barreau et les orientations de la SRA devraient être traitées comme s’appliquant également aux affaires de droit civil.
L’approche singapourienne
L’approche singapourienne ne semble pas différer sensiblement de l’approche du droit anglais, comme l’a noté Khushboo Shahdadpuri. Elle a expliqué que dans les directives les plus récentes fournies par la Cour d’appel de Singapour, trois règles empiriques doivent s’appliquer à l’audition de témoins : 1) les avocats ne doivent pas essayer de compléter les témoins par des éléments de preuve pour les aider à préparer leurs dépositions ; 2) la préparation du procès ne doit pas être trop longue et répétitive ; et 3) la préparation des témoins ne doit pas être effectuée en groupe pour éviter la contamination des témoignages.
De plus, les faux contre-interrogatoires avec des questions préparatoires sont autorisés en vertu de la loi singapourienne, tant qu’il n’y a pas de réponses préétablies. Les avocats sont plutôt encouragés à poser des questions qui aideront le témoin à se rendre compte des contradictions dans ses déclarations. Ceci est similaire à l’approche en vertu de la loi anglaise, où la familiarisation des témoins est autorisée, mais l’accompagnement des témoins ne l’est pas.
L’approche moyen-orientale
En ce qui concerne l’approche moyen-orientale, Mme Shahdadpuri a noté que, puisqu’il y a plus de juridictions de droit civil, les tribunaux de ces juridictions adoptent une approche inquisitoire et n’interrogent les témoins que dans la mesure où leurs réponses peuvent aider le processus décisionnel du tribunal.
Mme Shahdadpuri a également souligné un élément intéressant qui caractérise ces juridictions : la prestation de serment avant que les déclarations des témoins ne soient admises en preuve. Récemment, la Cour de cassation de Dubaï a adopté une position qui a suscité des débats au sein de la communauté arbitrale parce qu’une sentence arbitrale a été complètement annulée au motif que le tribunal n’a trouvé aucune preuve qu’un témoin ait prêté serment. Mme Shahdadpuri a ainsi conseillé la prudence concernant la prestation de serment dans les arbitrages au Moyen-Orient, en particulier aux Émirats arabes unis.
L’approche des États-Unis
Santiago Bejarano a expliqué qu’en vertu de la pratique judiciaire américaine, les témoins peuvent comparaître deux fois pendant le procès : pendant le processus de découverte, offrant des dépositions de témoins, et pendant le procès, où ils comparaissent pour témoigner en direct. Les déclarations de témoins, appelées affidavits, ne sont pas utilisées aussi largement que dans d’autres juridictions.
En ce qui concerne la préparation des témoins pour le témoignage, le Restatement Third sur la loi régissant les avocats reconnaît qu’un avocat peut interroger le témoin en prévision d’une déposition ou d’un témoignage et qu’une répétition du processus est autorisée, y compris des contre-interrogatoires simulés. En vertu de la loi américaine, cela est non seulement conseillé, mais considéré comme l’obligation d’un avocat envers son client.
L’approche suisse
Comme l’a observé Sebastiano Nessi, en vertu du droit suisse, il existe des règles très strictes concernant l’interaction entre les avocats et leurs témoins, tandis que les déclarations de témoins et les contre-interrogatoires ne sont pas autorisés.
M. Nessi a expliqué que, généralement, les soumissions des parties contiennent des références à des témoins potentiels qui pourraient aider à prouver une déclaration de fait. Par la suite, ce seraient les juges qui décideraient quel témoin appeler à témoigner et quelles questions poser à ces témoins. La loi interdit également aux parties de poser directement des questions au témoin. Ils peuvent suggérer des questions aux juges, qui à leur tour décident de les autoriser ou non, car toutes les questions doivent être pertinentes à l’affaire et aux faits litigieux.
M. Nessi a noté que cela est également très similaire à l’approche allemande. Il a également mentionné que dans ces juridictions, la collecte de preuves est considérée comme une fonction judiciaire relevant de la compétence exclusive des pouvoirs publics, plutôt que dans le cadre des pouvoirs décisionnels des parties et de leurs représentants.
Quelles règles devraient s’appliquer dans l’arbitrage international ?
Selon Mme Prasad, les règles déontologiques qui s’appliquent à un avocat en raison de son appartenance au barreau s’appliqueraient également lors de la procédure d’arbitrage à laquelle il participe. M. Bejarano est d’avis que les règles appliquées par les tribunaux nationaux ne devraient s’appliquer que aux procédures internes, tandis que dans l’arbitrage, les choix des parties doivent être respectés. Il considère également qu’il serait utile que le tribunal établisse certaines attentes concernant ce qui sera permis ou non pendant la procédure.
Mme Prasad a également mentionné qu’il peut arriver que des avocats de juridictions ayant des règles plus restrictives puissent également demander au tribunal qu’une ordonnance de procédure inclue une interdiction stricte des contre-interrogatoires simulés et de la formation des témoins. Pourtant, il arrive souvent que les tribunaux n’adoptent pas une position claire sur cette question, mais laissent plutôt aux parties le soin de faire ce qu’elles jugent approprié en vertu des règles qui, selon elles, s’appliquent à elles.
Un appel à plus d’harmonisation ?
M. Nessi a estimé qu’il ne fallait pas ajouter une autre couche de soft law à la procédure d’arbitrage, car nous risquions d’avoir une procédure d’arbitrage aussi compliquée que la procédure étatique, qui ne sera pas vue d’un bon œil par les parties. Il estime également que l’harmonisation sera difficile, mais pas non plus nécessaire, car le système actuel fonctionne plutôt bien. Il a plutôt suggéré que ces questions soient discutées lors de la conférence de gestion de cas avec le tribunal, afin de laisser la liberté de choix aux parties et à leurs avocats.
Mme Fox convient également qu’une plus grande harmonisation n’est pas souhaitable. Elle a raconté que les lignes directrices de l’IBA sur la représentation des parties dans l’arbitrage international dis en fait ça »si un représentant d’une partie détermine qu’il est soumis à une norme plus élevée que la norme prescrite dans les présentes lignes directrices, il peut aborder cette situation avec l’autre partie et/ou avec le tribunal arbitral» (Commentaires sur les lignes directrices 18-24, page 24).
Mme Fox a également soutenu que l’harmonisation serait difficile car la loi du siège a également beaucoup d’impact sur la manière dont les procédures sont menées. Par exemple, en droit anglais, Browne v Dunn stipulait que si l’avocat avait l’intention de s’appuyer sur une version des événements qui contredit la déposition d’un témoin, il devait donner au témoin l’occasion de défendre sa position lors du contre-interrogatoire.
Mme Fox a en outre souligné qu’une violation de l’arrêt Browne v Dunn principe est une violation des principes fondamentaux d’équité et d’égalité de traitement des parties, qui a également été soulevée dans une affaire d’arbitrage international, PvD [2019], couvert précédemment sur ce blog. Dans cette affaire, la sentence a été contestée avec succès en vertu de l’article 68 de la loi anglaise sur l’arbitrage (EAA) pour irrégularité grave, parce que les parties ont enfreint la règle dans Browne v Dunn et a omis d’aborder un fait contesté clé lors du contre-interrogatoire d’un témoin.
En même temps, Mme Fox a raconté que dans une affaire très récente, BPY contre MXV [2023], une sentence a été contestée en vertu de l’article 68 de l’EAA, et la contestation n’a pas abouti. En effet, avant l’audience, l’une des parties a demandé au tribunal d’indiquer si elle souhaitait que les parties contestent chaque élément de preuve contesté devant les témoins lors du contre-interrogatoire, et le tribunal a refusé, car il a dit qu’il appartiendrait au tribunal de décider du poids à accorder aux éléments de preuve qui lui sont présentés, qu’ils aient ou non été expressément traités lors du contre-interrogatoire. Cela était également conforme au pouvoir discrétionnaire du tribunal d’organiser la procédure comme il l’entendait, en vertu des règles de la Cour d’arbitrage international de Londres. qui s’appliquait à cette affaire (articles 14.2, 14.6 ii), 19.2).
Pour leurs remarques finales, les panélistes ont convenu que la preuve par des témoins est là pour rester car elle est essentielle pour établir les faits de l’affaire pour lesquels il n’y a pas d’autre preuve propice. De plus, bien que nous devions être conscients de toutes les différences qui découlent des traditions de droit civil et de common law, nous devrions utiliser pleinement la flexibilité offerte par les procédures d’arbitrage international et discuter des questions pertinentes de témoignage avec nos tribunaux.
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